Kelan markkinaoikeuskäsittely etenee – vastineita pyydetään

Kuntoutusyrittäjien juristin ajatuksia puuttuvien terapeuttien nimistä ja tarjoajien tasapuolisesta kohtelusta

Kuntoutusyrittäjien juristi ei ole avustajana tai osallisena nyt markkinaoikeudessa meneillään olevissa markkinaoikeusvalituksissa, mutta asia on jäsenistön ja oikeudenmukaisen tarjouskilpailun kannalta mielenkiintoinen ja tärkeä. Ohessa muutamia ajatuksia puuttuvien terapeuttien nimiin liittyen. Markkinaoikeuden tuomiota voidaan odottaa saapuvaksi tälle keväälle.

Terapeuttien nimeäminen oli sallittu tarjouskilpailun päättymisen jälkeen – mutta vain osalle tarjoajista

Kela on hankintayksikkönä sallinut nimitietojen toimittamisen myös tarjouksen jälkeen, mikäli tarjoaja oli merkinnyt tarjoukseen terapeutin rekrytoitavaksi terapeutiksi. Kela on kohdellut kilpailutuksessa palveluntuottajia eriarvoisesti, kun erehdyksen vuoksi nimeämättä jäänyttä terapeuttia ei ole saanut jälkikäteen nimetä, mutta rekrytoitavaksi merkityn terapeutin sai jälkikäteen nimetä. Tällainen menettely on asettanut tarjoajat kohtuuttomasti eriarvoiseen asemaan tarjouskilpailussa.

Kela on sallinut myös terapeuttien vaihtamisen tarjouspyynnön liitteenä olevassa sopimuksessa sen voimassaoloaikana. Terapeutin nimitiedon sijaan tarjouskilpailun toteuttamisen kannalta olennainen tieto onkin ollut terapeutin koulutus ja kokemus, jotka hylätty tarjoaja on tarjouspyynnössään tyypillisesti kyllä toimittanut vaaditulla tavalla. Terapeuttien nimi ei ole ollut tarjouskilpailun edellyttämä ehdoton tieto. Tarjouskilpailun vertailutaulukoissakaan ei terapeuttien nimiä ole liioin ollut.

Merkitystä on myös annettava sille, että terapeutin tai terapeuttien nimien puuttuminen on johtunut hankintayksikön epäselväksi laatimasta sähköisestä tarjouspyyntölomakkeesta. Terapeuttien tiedot tuli lisätä tarpeettomasti kahteen eri kertaan samassa tarjouspyynnössä: kerran nimen osalta ja toisen kerran laadun ja pisteytyksen osalta. Jo tämä yksinään vihjaa, ettei terapeutin nimitiedolla ollut ratkaisevaa merkitystä hankinnan tekemisen kannalta, koska pisteet on vertailtu vain terapeuttien laatutietojen perusteella: ei siis nimien.

Hankintaprosessissa on kaikille tarjoajille tarjottava samat mahdollisuudet täydentää puuttuvia tietoja. Kaikille tarjoajille on annettu mahdollisuus täydentää rekrytoitavaksi merkittyjen terapeuttien nimitiedot. Tällöin se olisi tullut sallia myös muusta syystä nimeämättä jääneiden terapeuttien nimeäminen samassa määräajassa rekrytoitavaksi ilmoitettujen terapeuttien tavoin.

Hylkäykseen johtanut terapeuttien nimien puuttuminen johtui siitä, että Kela edellytti  ”Lisää vastausrivi” -painikkeen painamista paitsi laatupisteiden, myös terapeuttien nimien osalta kummaltakin erikseen. Epäkohta on johtunut Kelan itse laatimasta ja käyttämästä uudesta hankintalomakkeesta, jota ei ole Kelan terapiahankinnoissa aiemmin käytetty. Kelan käyttämä lomake ilmoitti  automaattisesti muista puutteista, mikäli hankintalomakkeesta puuttui tarjouspyynnön edellyttämiä tietoja, mutta puuttuvasta terapeutin nimitiedosta sähköinen tarjouspyyntölomake ei antanut virheilmoitusta. Tämä yllätti monet tarjoajat.

Kelan täsmennyspyyntöjen esittämistapa oli tarjoajille epäselvä ja tarjoajia eriarvoisesti kohteleva

Kela on kysynyt palveluntuottajilta puuttuvista nimimerkinnöistä siten, että Kela lähetti osalle tarjoajista tarjousten jättämisen jälkeen tiedustelun siitä, sisältyykö tarjoukseen rekrytoitavia terapeutteja. Jos tarjoaja vastasi tähän, että kyllä sisälsi (vaikka sitä tietoa ei tarjoukseen ajoissa kirjattukaan), Kela salli terapeuttien nimeämisen jälkikäteen. Kelan menettely terapeuttien puuttuvien nimien osalta ei ole siten ollut johdonmukaista, eikä se ole kohdellut palveluntuottajia tarjouskilpailussa yhdenvertaisella tavalla. Kela ei ole täsmennyspyynnössään tuonut esille, että palveluntuottajan tarjous voitaisiin hylätä, mikäli tarjoaja vastasi, että tarjous ei sisältänytkään rekrytoitavia terapeutteja. Näin ollen tarjouksen hylkääminen on tullut tarjoajalle täytenä yllätyksenä.

Kelan täsmennyspyyntö ei kohdellut tarjoajia tasapuolisesti

Keskeinen kysymys on, onko Kela kohdellut palveluntuottajia tasapuolisesti antaessaan osalle tarjoajista mahdollisuuden täydentää nimitietoja riippuen siitä, onko palveluntuottaja vastannut Kelan täsmennyspyyntöön:

a) tarjouksen sisältävän rekrytoitavia terapeutteja, vai

b) ilmoittiko palveluntuottaja, ettei tarjous sisältänyt rekrytoitavia terapeutteja, jolloin tarjous hylättiin.

Tämä hylkäyksen uhka ei käynyt tarjoajille lähetetystä tiedustelusta ilmi, joten on kohtuutonta, että tarjous hylättiin sen perusteella, että palveluntuottaja on vastannut Kelan täsmennyspyyntöön väärän kohdan rastittamisella.

Täsmennyspyynnöstä ei myöskään selvinnyt, annetaanko palveluntuottajalle myöhemmin mahdollisuus täydentää nimitietoja vai ei. Jos palveluntuottaja ymmärsi täsmennyspyynnön sen yleiskielisen sanamuodon mukaisesti, eli että tarjous ei sisältänyt rekrytoitavia (toisin sanoen vielä tuntemattomia) terapeutteja, saattoi palveluntuottaja vastata omasta mielestään totuudenmukaisesti, että tarjous ei sisältänyt rekrytoitavia terapeutteja.

Tosiasiassa Kela kysyi täsmennyspyynnössään sitä, halusiko tarjoaja vielä tilaisuuden nimetä puuttuvia nimeämättömiä terapeutteja sillä uhalla, että muutoin tarjous hylättäisiin kokonaan.

Tällainen peitelty menettely rikkoi hankintalain avoimuuden periaatetta ja saattoi palveluntuottajat epämääräiseen tiedusteluun annettavien vastausten osalta eriarvoiseen asemaan, syrjien niitä terapeuttien nimet mahdollisesti unohtaneita tai tarkoituksella pois jättäneitä tarjoajia, jotka vastasivat tähän täsmennyspyyntöön, että ”tarjous ei sisällä rekrytoitavia terapeutteja”. Palveluntuottajan tuli siis arvata, kumpaan kohtaan hän rastin laittaa. Jos tarjoaja rastitti väärän kohdan, eikä arpaonni suosinut, hylättiin tarjous. Jos tarjoaja rastitti oikean kohdan, hyväksyttiin tarjous koska terapeuttien nimet sai antaa myöhemmin. Tätä ei voida pitää kestävänä ja tasapuolisena hankintamenettelynä.